看《金牌律师》

终于断断续续的看完了早就想看的JUSTICE，感触颇深。
首先让我感觉到了律师的真正的强大与其价值。虽然一直以来对美国法律至上的原则、SUSPECT的权利宪法保护及律师在刑事诉讼中的关键作用有所了解，但是还是第一次如此系统而全面的受到震撼。
当然，感性的感触毕竟只是一种情绪的宣泄，作为一个法律人——一个生活在当下中国所谓法治状态下的法律人——还是应当在短暂的失落后冷静思考。因为，只有思考才是人类最伟大的武器。哈耶克说，如果从长远看，我们是我们命运的创造者，那么从短期着眼，我们就是我们所创造的观念的俘虏。个人觉得，正是我们从常常习惯于感性经验所形成的武断观念，束缚我们思想，进而把我们的行为程式化，生活或者学习或者研究也就成了一种每天重复的流水线作业——我们成了自己的俘虏。也许，看过些剧，应当给我一些对比思考的空间吧。起码，我可以在对太平洋那边的思考中发现新东西。
一、刑事诉讼围绕控方的指控是否成立，而不是（或者不主要是）案件的真实。因为剧情缘故，所有案件的辩护律师都是TNT&G事务所的律师，其所辩护都是作无罪辩护，所以，我们想法也只针对无罪辩护。这是美国刑事诉讼与中国刑事诉讼的最在区别之一了吧。这些案件的辩护，给我们展示的是：控方尽最大可能证明被告人有罪，而辩方则证明无罪。辩方的方法其实也很简单，即：不断的攻击控方的证据，使得其指控的罪名不能达到排除合理怀疑的程度——或者指出控方的证据不能得出结论，又或者提出其他可能作案的人员——从而使得陪审团不能定被告的罪。其结果则是被告人的Innocent。其中的问题就在于，对于控方与辩方来说，似乎他们并不在乎怎么查实案件真实情况，而在乎的是被告人罪成立与否的问题，因此常常出现的情况就是被告人被宣告Not guilty后，剧情就结束了，案件的真实情况并没有在法庭上查明，只是最后以还原真实的镜头出现。这是很“吊”中国人胃口的。因为在大多数中国人看来，审判任务就是查明案件事实，怎么什么都没有查出来，只查出来被告席上这个人无罪就结束了呢？？
事实真的如此吗？
其实在差别的根源就在于我们对待人的认识能力的认识区别。马克思告诉我们，只有想不到的，没有做不到的，人的认识能力是无限的，所以即使是过去的案件，我们依然可以通过各种证据还原真实，因此我们的法院就应当查出这个真实，“给人民一个交待”。这就是一直以来我们法院在审判中所坚持的证明标准中的绝对真实标准。后来，受到大陆法系的影响，改为了法律真实，也就是尽可能的通过证据发现法律上所能认识到的真实。而美国证明理论上，一般认为人是无法完全认识到真实是什么样的，而刑事诉讼的重点是如何保证在查明真相的过程中对国家权利进行控制，以防止其为了目的不择手段侵犯新的法益；而真相则只能排除现在的一切合理怀疑（包括对获取真相手段的怀疑）从而达到认识上最接近真实的结论。这也是PACKER在他的Two Models of the Criminal Process一文中所阐述的以美国为代表的正当程序诉讼模式下，刑事诉讼的特点之一。
最重要的是，英美法系的刑事诉讼特点正如日大木雅夫所言，“目的不在于探求真相和对犯罪者加以处罚，而是为了保障全体市民的安全和使无过错的人免遭处罚，为此必须维护审判的公平。”[①]所以，刑事诉讼并不我们在中国语境下常常见到的对犯罪真相的追求，他们更多的关注于对被追诉人的是否有罪的判断以及对其权利的保护。法庭的完全消极的，如同中国民事诉讼一样，法官和陪审团的审理范围仅限于检察官的指控是否成立而不管其他。
在这个基础上，也许我们才可以理解本剧情的背后诉讼原理，而对于其“非正常”的剧情安排。当然，案件真想究如何查明呢？这是我（我想也是每个中国人）看后都要问的问题，判决被告人无罪就了事了吗？对于这种情况，个人觉得，本剧中人是美国刑事诉讼的一个侧面，实际上大部分的案件都能在排除合理怀疑的过程中发现事实的真相。对于本剧的情况，由于学识有限，现在正在学习中，目前还不太明白，也不敢多言。
二、Sustpect在刑事案件中的权利是之广泛另我吃惊。其中各种保护性权利不能一一列举，但有很多措施给我影响很深：
首先，被告可以自行决定或者根据其律师的建议决定是否出庭作证，如果本人不愿意或其律师觉得其出庭作证对其不利，可以不出庭作证（当然其是必须出庭参加庭审的）。
其次，律师对其委托人是多方保护的，最重要的其保释权，可以发现即使是谋杀案的案件，律师仍然可以保释被告人。因此可以看到，每次庭的审的时候，被告人并不是如中国一样有“专门”的座位以供人“参观”；细节上可以发现，他其实一般是坐在辩护席上，而且如同有多名律师时，是坐在律师中间的。不知本剧是有意这么安排，还是美国的诉讼原本如此，还是我想得过多。这种布局让我觉得是有喻意的：被告人是在律师的严密保护之下的。
最后一点，也是细节，就是可以发现，无论被追诉人在家里或者临时被关押时穿得多么随意，但其出庭时必然是西装革履，你丝毫看不出他是一个犯罪人的样子。这个细节的意义，我认为，是不会让法官或陪审员因为其外面而形成偏见，符合了“无罪推定”精神。
想到的是中国，即使最轻的盗窃罪，一般情形是：保释的很少（没有实地调研，只是感觉，因此此处只是一种推测而不是判断）；国家都会慷慨的发给一件衣服，写上向个大大的字“**看守”或“*看”，的民这身行头，估计谁看一眼都会觉得“太像个犯罪份子了”，就更不用说法官了；国家还会花钱专门给被设个专座，或者就干脆让他（们）站着；更重要的是，手铐都会是必备的，曾经旁听过一个诈骗案，一直在想，诈骗又不是用暴力，何必一定要把他铐上呢？这样下来，其实再公正的法官，都会觉得犯罪份子“非他莫属” 了！仔细想想，为什么呢？原因其实说简单也简单，无非是传统的有罪推定在作祟。没有西方那种对人权的尊重，没有那种把一个在依正当程序认定有罪前当成无罪的人的意识，只要一个人被警察盯为有“嫌疑”，想脱干系可是一件比较难的事。所以我们的警察都会在讯问嫌疑时开始都会如此：
“自己说说吧，都做什么了呀？”
“我什么也没有做呀？”
“没有？没有怎么会那么多人不抓，专抓你？”
这应当是很有“中国特色”的一各审问方式吧！对之下，其差距，不言而喻！
 
三、可以用诉讼以外的方法影响陪审团的意志：如语言，表情，穿着等；
本案中，TNT&G合伙人Ron因为频频出现于镜头，而且言辞常常过于傲慢，因为很刑事陪审员都不喜欢他，所以在刑事案件中，他都只在幕后，不出庭辩论。而且本剧中，TNT&G都会有自己的模拟陪审团，还有专门的顾问，在开庭前进行各种语言、表情、穿着的测试，以达到出庭效果最佳。这些情况都让我很不解，想想，律师做到这种程度，一方面反映了美国刑事诉讼中的某些极端，但也从另一个侧面反映了律师的职业要求：不仅包括法律专业，也包括心理知识、表达等细节。
四、律师十分强大。首先，比如TNT&G这样的事务所，出了优秀的律师，还有丰富的资源，比如：有自己的模拟陪审团，有自己的各种专家证人，有种证的技术人员；最重要的是，他们有很广泛的取证权，可以发现，在这些案件中，当警察处理好了现场，他们除了可以得到所有警察得到的证据外，还可以自己勘查现场，做各种实验以取得自己想要的证据。这也是中国律师所没有，而且在当前环境下也不可能有的权利。中国新的律师法已经出台很久了，但实务中律师的境况依旧，就说明了一些问题。此外，可以看到律师本身力量的强大，尤其是他们辩护技巧，在交叉盘问证人分阶段最能体现他们的这种高超的技巧，他们可以用各种语气，各种问问题的方式，问问题的策略等，从而影响陪审团的认知。有时候，他们的这些行为太过于注重对陪审团的感观的重视，主要在于能使产生有利于自己的印象，甚至常常不择手段，而轻视了对事实与证据的关注。这也是我所难以接受的。相信，随着对美国刑事诉讼的了解，我的这种多虑会逐渐消除吧。
五、是不得不提到的一点，就是在刑事诉讼中程序色彩之重。如前文提到的PACKER所说的那样，美国是典型的正当程序价值的诉讼模式，程序可以说是高于实体的。作者认为事实真相的发现，并不依赖于侦查阶段发现的事实的可靠性，因为它认为侦查不可能准确。而是用一个正常的、公正的和对抗性的发现事实的程序在公正的裁判者面前公开的展示，并且被告人有充分的权利和机会去辩解以对抗指控，最终达到排除合理怀疑后定罪。[②]也就是说，事实的发现与其依靠警察的发现，不如依靠程序保障更可靠。在本剧中，这一原则也得到充分的体现，比如Ron等利用自首程序，法庭程序等为嫌疑人争取有利的地位。
六、律师的诚信。在本剧最后一集中，Tom无意接一个让他很棘手的案件。史提夫．杰拉德被指控谋杀一名出租车司机，TOM看到可怜的杰拉德还只有17岁，而检方的证据完全不能形成有力的指控，所以承诺一定让他回家过圣诞节。但控方突然提出了目击证人，案件发现了突变。但是聪明的TOM发现，这名目击证人是联邦禁毒机构的“线民”，而他知道：这样的人一般都有过监狱经历，而被告人在法官面前发誓自己没有有犯罪经历；而且为了让这样的证人出庭，检方都会承诺不公布其身份。事实上，女检察官也确实这样承诺了。为了一个承诺，TOM不择手段甚至以公布证人为威胁逼检方撤诉；而同样为了一个承诺，女检察官也不惜放弃对自己有利的证据，以辩诉交易方式——改对被告人的一级谋杀指控为二级谋杀，最高刑为10年——解决本案；而最终，检察官因为TOM掌握了致命的要害而不得不放弃诉讼。被告人赢了。可以说，正是为了他们各自的承诺，都实现了自己的目的。只是检察官付出的代价是一个法律诉讼的代价。虽然，阴差阳错，凶手确实不是那个孩子，但是我们也不得不反思美国刑事诉讼中检察官自由裁量权的应然与实然之反差。但是，我更看重的是，作为原被告的律师的诚信意识，也可以说他们的职业道德。如果放在中国语境下，我们可以得到的结论是：1、Tom肯定不敢揭检察官的老底。如果检察官说一句事关国家利益，律师都会不再多言。因为在我们因家国家利益具有至高无上的神圣性，一切皆得靠边站；更重要的是我国制度使得律师没有那样的底气，敢和检察官叫板，更不会为了一个没有（严格的）法律意义的承诺去如此做；2、检察官没有权利决定符合法定条件的案件撤消起诉，这是我国以法定主义为主的起诉制度所决定的，检察官没有这样的自由裁量权；而且，检察官也应当不会为了一个所谓“线民”而放弃对犯罪份子的追究。在这其中我们看到了一个律师的职业道德，和职业自律。
 
这其中很多方面，不能一一周全。很多问题在我们看来，故然值得商榷，但是其中所体现的美国刑事诉讼法的很多有价值的东西，却是我们应当认真研究并借鉴的。