北京平心大鸭梨餐饮有限公司诉XXX餐饮公司侵犯著作权案

[案情]
原告一：北京xxx设计制作工作室    (反诉被告)
原告二：北京xx餐饮公司          （反诉被告）
被告一：北京平心大鸭梨餐饮有限公司 （反诉原告）
被告二：北京平心大鸭梨餐饮有限责任公司良乡大鸭梨烤鸭店
第三人：北京凯胜设计制作有限公司
2008年3月7日，北京市佑天律师事务所接受北京平心大鸭梨餐饮有限责任公司、北京平心大鸭梨餐饮有限责任公司良乡大鸭梨烤鸭店的委托，指派钱媛媛律师担任北京xxx设计制作工作室诉北京平心大鸭梨餐饮有限责任公司、北京平心大鸭梨餐饮有限责任公司良乡大鸭梨烤鸭店著作权纠纷一案的诉讼代理人，经系列律师调查，获悉如下案件事实：
北京平心大鸭梨餐饮公司和北京平心大鸭梨餐饮有限公司良乡大鸭梨烤鸭店分别成立于1999年和2001年，系北京市老牌餐饮企业。北京平心大鸭梨公司一直委托北京凯胜设计制作有限公司及其所属印刷公司负责北京市平心大鸭梨餐饮有限公司数百家门店的菜谱设计制作。
2008年2月，北京xx设计制作工作室及北京xx餐饮公司在觉察到北京平心大鸭梨餐饮有限公司已发现其侵犯菜谱著作权的情况下，先行向北京市海淀区人民法院提起诉讼，声称北京平心大鸭梨餐饮有限公司及所属良乡大鸭梨烤鸭店侵犯其菜谱著作权，要求北京平心大鸭梨餐饮有限责任公司及良乡大鸭梨烤鸭店赔偿其经济损失50万元人民币。

    经过系列调查取证，佑天律师事务所及所钱媛媛律师向北京市海淀区人民法院著作权侵权纠纷一案提起反诉，要求原诉二原告承担侵犯北京平心大鸭梨餐饮有限公司著作权，且恶意提起诉讼，造成平心大鸭梨名誉和经济上的双重损失的法律责任，赔偿造成的经济损失100万元人民币，同时指出原诉被告二北京平心大鸭梨餐饮有限公司良乡烤鸭店不具有独立法人资格，不应作为本案独立被告。本诉二原告撤回了对本诉被告二北京平心大鸭梨餐饮有限公司良乡烤鸭店的诉讼。
 [当事人诉辩内容] 
本诉二被告诉称，原告一系《菜谱》作品的作者，原告二是《菜谱》作品的使用者，依法共同享有著作权。本诉两被告所使用的《菜谱》是对二原告作品的剽窃，原告作品完成并公开在前，被告知悉原告的作品及其创意；被告作品的内容大都同于原告作品。请求判令两被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失50万元。
二被告辩称，被告所使用的《菜谱》早于2003年即独家委托北京凯胜设计制作有限公司制作并使用，具有二被告独家创作菜式，本诉原告一经工商查询于2007年8月注册，显然所述虚假。本诉被告一据此提交了与北京凯胜设计制作有限公司签订的自2003年起的合同，设计制作初始图谱，照片，FRONTPAGE设计图，以及制作排版印刷的胶片，草图，定稿图等。
被告一在庭审中提起了对本诉二原告的反诉，要求就二原告就抄袭其菜式、设计纹样、菜谱图案等侵犯著作权的行为承担法律责任，赔偿经济损失，同时向法院申请追加第三人被告一菜谱的设计者北京凯胜设计制作有限公司参与到诉讼中。
[审判]
     2008年10月，北京市海淀区人民法院针对此案本诉部分，判令驳回二原告北京xxx设计制作工作室、北京xx餐饮公司诉讼请求，针对反诉部分，判令二被告北京xxx设计制作工作室、北京xx餐饮公司连带赔偿北京平心大鸭梨餐饮有限公司经济损失90万元，并公开赔礼道歉、恢复北京平心大鸭梨餐饮有限公司的名誉。至此，由北京佑天律师事务所钱媛媛律师代理的案件以全胜宣告结束。
 [评析] 
    本案主要涉及两个法律问题:（一）以相同体裁表现相同主题的作品的侵权对比。（二）如何认定侵权行为造成的损失。下面分别评析。
一、           以相同体裁表现相同主题的作品的侵权对比。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。该规定表明，著作权法意义上的作品须具有独创性和可复制性，该二性的结合体现了著作权制度的设立目的和价值。独创性，又称原创性，是指作品与已有作品相比不同，是作者智力创作活动的直接结果，类似于专利法中的新颖性和创造性。可复制性，亦称可再现性，是指作者能以某种方式让社会公众知悉其作品，并能为社会公众欣赏或利用，这也是著作权法以赋予作者对其作品享有独占利益为“对价”，来促进文学、艺术和科学事业的发展。著作权法保护作品的表现形式，还是作品的内容，还是二者兼有，学界一直存有争议。但是，从任何内容均需借助一定形式来表现这一角度来讲，著作权法保护作品的表现形式这一通说还是成立的。
本案中，原告的权利作品和被告的被控侵权作品均是借助菜谱来表现相同的主题，所以，二者所选取的刻画对象大部分是相同的，上述内容对于作品来讲，是素材、构思，是非常重要的。但著作权法并不保护上述内容，而是保护作品如何表现这些内容即作品的表现形式。作品的侵权可能体现在整体构图和刻画手法的相同上，也可能体现在局部构图和刻画手法的相同上，这与专利侵权对比判断的标准是不同的。通过本案提交的证据，我们可以发现，原告的权利作品与被告的被控侵权作品在独创性的证明上，能够证明被告创造使用在先，而不能证明原告具有合法的使用来源。所以，本诉原告诉被告侵犯其著作权不能成立，被告未构成侵权。
针对被告诉原告侵犯著作权部分，根据双方提交的证据，可以认定反诉原告提交的权利作品与反诉被告的被控侵权作品存在相似性，且反诉原告使用在先，因此，可以认定反诉被告侵权行为成立。
（二）如何认定侵权行为造成的损失
按照我国民法的基本原则，对于赔偿责任的承担，为应当适用全部赔偿或者全面赔偿的原则，也就是所谓的“填平原则”，即应由侵权人全额赔偿权利人的损失，在司法实践中赔偿的计算方法主要有以下几种：1、以权利人的损失计算；2、以侵权人的侵权获利计算。3、以正常许可费为参照计算；4、适用最高人民法院的定额赔偿标准。另外，当事人也可以商定用其他计算方法计算损失赔偿额。评估、鉴定等方法也可以用于赔偿计算。但具体到个案，权利人的损失该如何计算，在审判实务中往往存在争议。因此，著作权侵权损害赔偿问题，遂成为著作诉讼中当事人双方共同关注的焦点。
在本案中，我们收集了权利人即北京平心大鸭梨餐饮有限公司的损失作为证据，主要计算了一、财产损失。权利人实际损失的分类和范围，可以分为直接损失和间接损失两个部分。一般而言，直接损失是指因侵权行为所直接造成的权利人的损失，包括权利人现有财产可得利益的丧失。至于间接损失则包括权利人为调查和制止侵权以及进行诉讼支出的合理费用包括律师费、公证费、材料印制费、交通住宿费、审计费等。二、精神损失。三、可得利益的减少或者丧失的计算。这一部分损失包括但不限于：①正常使用的情况下应当支付的合理的著作权许可使用费；②权利人所遭受的可得利润、许可费等的减少或者丧失；③因侵权产品挤占市场而减少合法商品销售数量的营业利润。该损失可以按照合法商品的利润率乘以其减少销售的商品数量或者乘以侵权人销售侵权商品的数量来计算；④因侵权行为及侵权商品败坏权利人商业信誉，商品声誉而减少的合法商品销售数量的利润，该损失可以按合法产品的利润率乘以其减少销售的商品数量计利润率计算。
本案中，法院基本采用了我方提交的证明损失的依据，从而判决反诉被告赔偿我方经济损失人民币90万元。